Los órganos de la Administración del Estado no pueden seguir gestionándose como en los 80’ o en los 90’, deben evolucionar a estándares más altos de cumplimiento normativo, de gobernabilidad y de gestión de los riesgos, acordes a las nuevas exigencias de estos tiempos.
Las entidades públicas no pueden esperar que la Contraloría General de la República u otro organismo, les detecte las irregularidades o fraudes internos y desde ese momento reaccionar.
Asesoramos en la implementación de una gestión eficiente y eficaz, apta para controlar y supervigilar debidamente a la organización y su patrimonio, considerando la relación con sus distintos grupos de interés o stakeholders.
El compliance busca abrazar, la probidad, transparencia, el uso eficiente de los recursos públicos con programas de entrenamiento, cursos de probidad, anticorrupción, de deberes funcionarios que son obligatorios y se reiteran en distintos momentos de la vida laboral para evitar los delitos de violación de secreto, sobornos, cohecho y lavado de activos, especialmente en los procesos de adjudicación en licitaciones y las compras públicas que son de las actividades más expuestas como lo demuestran el gran número de tratos directos a los que recurren algunas instituciones y la posibilidad de concentración en ciertas clases de servicios licitados por cuanto uno de los actos administrativos más reclamado de los procesos licitatorios ante el Tribunal de Contratación Pública son las adjudicaciones, donde toma relevancia el actuar transparente y probo de la Comisión Evaluadora y de la Autoridad adjudicante.
Todo ello se encuentra enmarcado en un escenario actual en el cual Las instituciones públicas no han realizado el esfuerzo suficiente, entre ellas las municipalidades, para implementar una agenda de transparencia y probidad eficiente, principalmente en su plan y política de adquisiciones.
Adicionalmente se trata también de que las instituciones públicas cumplan con las disposiciones de la Ley 20.818 a cabalidad y desarrollen políticas internas para detectar y reportar operaciones sospechosas e implementar tanto las guías sobre gestión de riesgos y sistemas preventivos antilavado de dinero, anticorrupción y delitos funcionarios, desarrollados por la UAF y el CAIGG, como las recomendaciones sobre contratación pública elaboradas por la OCDE.
Es preponderante que se realice una evaluación de riesgos normativos, estableciendo procesos y designando responsables para gestionar los riesgos identificados y que se implementen de canales de denuncias, considerada una de las herramientas más eficaces para detectar casos de incumplimiento o conductas antiéticas garantizando al denunciante su protección respecto a acciones discriminatorias o disciplinarias que puedan existir en su contra a causa de la denuncia realizada.
Todo ello debe ser asumido abordando un sistema integral de cumplimiento de las obligaciones legales de la entidad con especial orientación a las exigencias de probidad, del deber de información de las operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero, de prevención de delitos, de gestión de riesgos de incumplimiento y de resguardo de las disposiciones de la libre competencia en las compras públicas.
En materia de Compliance Penal, encontramos los DELITOS FUNCIONARIOS: Son aquellos cometidos por un funcionario público y cuyo bien jurídico protegido es la probidad administrativa.
La Probidad Administrativa es la recta administración del Estado mediante sus agentes -empleados públicos-, y que pueden cometerse en la Administración del Estado, en sus organismos centralizados o descentralizados, entidades autónomas, Municipalidades o Gobiernos Regionales.
Las últimas reformas respecto de este tipo de delitos son las contenidas en la Ley N° 21.121 de
2018, que modifica el Código Penal (CP) y otras normas legales para la prevención, detección y persecución de la corrupción.
Esta ley Nº 21.121 modificó, en general, los delitos de corrupción y los extiende más allá del ámbito público.
En síntesis, introdujo dos tipos de modificaciones:
a) Al Código Penal: La Ley N° 21.121, de 2018, que modificó el Código Penal para la prevención, detección y persecución de la corrupción, tipificó ciertas conductas y aumentó las penas de los principales delitos funcionarios, tales como malversación, fraude al fisco, negociación incompatible, soborno y cohecho.
b) A la Ley N° 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, haciéndola aplicable a delitos de negociación incompatible, soborno entre particulares, apropiación indebida y administración desleal.
c) Por último, modificó el artículo 27 de la Ley Nº 19.913 sobre lavado y blanqueo de activos.
El Ministerio Público ha señalado que la persecución de estos delitos es prioritaria, pues producen una corrupción de consecuencias graves para la sociedad, como por ejemplo, distorsiones a la competencia, afectación del desarrollo económico y disminución de la confianza de la ciudadanía en las instituciones públicas, con la consiguiente desvalorización del Estado de Derecho y, por ende, de la democracia.
Estos delitos dan lugar a responsabilidad penal, pero también, paralelamente, a la responsabilidad administrativa.
El artículo 260 del Código Penal define a los empleados públicos de la siguiente manera: “… se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”.
La jurisprudencia judicial ha ampliado esa definición a los delitos vinculados con la función pública, comprendiendo a quienes desempeñen un cargo o una función pública, cualquiera que sea el carácter del órgano para el que ejerzan estas funciones o la naturaleza jurídica del vínculo que los una al correspondiente servicio. Con ello quedan incluidos quienes se desempeñes como gerentes, directores, administradores y funcionarios de empresas públicas creadas por ley y, en las corporaciones municipales dedicadas al cumplimiento, entre otras, de funciones de educación y salud, encargadas al sector municipal, y siempre que no exista una norma expresa que los excluya de esta denominación o existan normas especiales de responsabilidad.
Es importante tener en vista que el Código Penal considera funcionarios públicos a personas que no lo serían según el Estatuto Administrativo, por ejemplo, notarios públicos y personas contratadas a honorarios.
Estos delitos, que deben ser cometidos por un empleado o funcionario público en el desempeño de sus funciones, con la ley 21.121 fueron objeto de un aumento de penas y multas y dicha norma, incluso pospuso el inicio del plazo de prescripción en los delitos funcionarios al momento en que el empleado público cesare en su cargo o función. Es así como esta misma ley aumentó las penas para las personas naturales en los delitos asociados con corrupción, y también aumentó las penas a las empresas.